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■ 방송 : CBS 라디오 <김현정의 뉴스쇼> FM 98.1 (07:10~09:00)

■ 진행 : 김현정 앵커

■ 대담 : 노희범 (전 헌법재판소 헌법연구관)

검찰, 尹 최소 내란죄 공동정범으로 봐
12.3내란, 계엄 요건 충족 안돼...헌정질서 파괴
헌법재판소 일시 6인 심리...빨리 충원돼야
대통령 직무 배제? 사실상 불가능
대통령 구속 돼도 탄핵·하야는 별개로 진행
목적범 아닌 일반 병사들 내란죄 처벌 어려워

지금부터는 논란이 되고 있는 쟁점들을 법적인 측면에서 짚어보려고 합니다. 워낙 사상 초유의 일들이 매일같이 펼쳐지다 보니까 이게 법적으로는 어떻게 되는 건지 헷갈리는 부분들도 적지 않습니다. 예를 들어서 현직 대통령이 피의자가 됐고 출국금지가 됐고 구속도 임박하다, 이런 얘기가 들리는데 만약 현직 대통령이 구속될 경우 직무는 어떻게 되는 건지 탄핵이나 하야가 그 상태에서 가능한 건지 이런 거 궁금하고요. 또 여당에서 내놓은 책임총리와의 당정 공동운영론 이런 거는 또 법적 근거가 있는 건지 등등등등 짚어보겠습니다. 헌법재판소 연구관을 지낸 헌법학자죠. 노희범 변호사 나오셨습니다. 어서 오세요, 노 변호사님.

◆ 노희범> 안녕하세요.

◇ 김현정> 윤석열 대통령, 내란 혐의의 피의자 신분이 됐고 어제 출국 금지가 됐는데 현직 대통령이 출국 금지된 건 이건 처음이죠?

◆ 노희범> 네, 지금 그렇다고 알고 있습니다. 

◇ 김현정> 현직 대통령이 피의자 신분이 된 건 예전 박근혜 대통령 당시 국정농단 사태 때 현직 대통령인데 피의자가 된 적이 있습니다, 그때. 탄핵 전이었어요. 그런데 그때도 출국 금지가 된 적은 없었는데.

◆ 노희범> 그렇습니다.

◇ 김현정> 사상 초유. 헌법 84조에 따르면 대통령은 재직 중 형사상 소추를 받지 아니한다라는 규정이 있는데 거기에 유일한 예외 규정이 내란죄.

◆ 노희범> 내란죄와 외환에 관한 죄죠. 

◇ 김현정> 그렇죠. 그러면 결국 대통령이 피의자 신분이 지금 됐다는 이야기는, 출국금지 됐다는 이야기는 내란죄 혐의가 있다고 검찰은 본 거죠?

◆ 노희범> 이미 지금 전 국방부 장관에 대한 구속영장 청구 범죄 사실에도 ‘윤석열 대통령과 공모하여’라는 문구가 이미 들어가 있다고 합니다. 

◇ 김현정> 구속영장에.

◆ 노희범> 이미 검찰에서는 윤 대통령을 내란죄의 최소한 공동정범으로 지금 보고 지금 수사가 진행 중인 것으로 보여집니다. 

◇ 김현정> 그런데 국회에 나온 이상민 전 행정안전부 장관은 내란죄는 아니다. 사과를 하면서도 내란죄는 아니다, 이렇게 주장을 하더라고요. 내란죄 적용 여부, 법적 쟁점은 어떻습니까? 

◆ 노희범> 내란죄는 국가권력의 지배를 배제시키려고 하거나 우리 대한민국 영토에서 국헌문란 목적으로 폭동을 일으킨 경우입니다. 그래서 이번 계엄 선포 행위는 전 국민들이 다 봤겠지만 계엄군들을 동원해서 국회를 봉쇄, 점거하고 국회에서 국회의원들을 끌어내서 국회에서 집회 결의를 못 하게 막으려고 했던 거 아닙니까? 실질적으로 헌법기관의 어떤 권능을 정지시키려고 했던, 불가능하게 하려고 했던 것입니다. 그런데 이게 바로 형법에는 국헌문란 목적이라는 게 과연 뭐냐에 대해서 정의를 해놨습니다. 형법 91조에 헌법기관을 전복시키려고 하거나 헌법기관의 권능을 불가능하게 하려는 경우거든요. 명백히 국회의 어떤 권능을 정지시키고 행사를 할 수 없도록 만들었다는 점에서 바로 형법이 정확하게 정의를 내린 국헌문란 목적이라는 것을 그대로 보여주는 것이고요.

그렇다면 그런 목적으로 과연 폭동을 일으킨 것이냐, 폭동이라는 게 폭행이나 협박이 있었다는 건데 우리나라 최정예 군부대가, 군대가 지금 전 국민들이 봤겠지만 총을 들고 국회 본회의장에 침투해서 점거하려고 했던 것, 이미 폭행 협박이 실행에 착수가 있었던 것이죠. 그런 점에서 이번 계엄 사태와 국회 점거, 폐쇄하려는 그런 시도는 명백히 형법의 내란죄에 해당된다고 저는 판단이 됩니다. 

◇ 김현정> 그 황교안 전 국무총리, 이분 법무부 장관 출신인데 이렇게 주장을 했더라고요. 대통령이 생각과 판단이 좀 부족하다고 할 수는 있겠지만 나라를 무너뜨릴 목적을 가지고 있다고 하는 건 말이 안 된다. 즉 내란죄 적용 안 된다, 이런 취지로 이분이 언급을 하셨던데.

◆ 노희범> 나중에 다시 판단을 수사 결과를 통해서 다시 드러나고 재판 과정에서 드러나겠습니다만 윤 대통령의 어떤 충정이 어떤 형태로 발현됐는지는 모르겠지만 실제 객관적으로 나타난 것은 명백히 국회의 어떤 권능을 마비시키려고 했던 것은 분명하다. 그리고 그렇다면 국회의 권능을 마비시킨다는 것은 우리 헌정질서를 중단시키는 것이고 그게 바로 국헌문란이다라는 거죠. 우리나라 민주주의 입헌 정치 체제 하에서 국민의 대표기관인 국회를 정지시키거나 마비시키려고 했다는 것 자체가 대한민국 헌법을 부정하는 거 아니겠습니까? 

◇ 김현정> 그렇죠. 

◆ 노희범> 어떠한 충정이 있었는지는 모르지만 그 왜곡된 충정이 대한민국 헌정 체제를 무너뜨리려고 했다는 것 자체는 내란입니다. 

◇ 김현정> 명백한 내란죄다, 이렇게 노희범 전 연구관님은 지금 보고 계신 거예요. 그런데 이 전에 조금 더 짚어야 할 것이, 계엄은 개헌법에도 그렇고 헌법에도 그렇고 전시, 그렇죠? 사변, 그리고 질서가 마비된 비상사태에만 선포를 하게 돼 있는데.

◆ 노희범> 그렇습니다. 

◇ 김현정> 사실은 그 세 가지에도 들어가지 않는 상황이었던 거고 그 조건에도 충족이 안 되는데다가 심지어 그런 경우조차에도 국회를 막을 수는 없게 돼 있잖아요. 

◆ 노희범> 그렇습니다. 

◇ 김현정> 사법, 행정, 언론사 그런 경우에는 관할할 수 있다, 통제할 수 있다고 돼 있지만 심지어 그조차에도 국회는 통제할 수 없다, 이렇게 돼 있기 때문에 지금 이 부분에 대해서는 사실상 좀 명백한 게 아닌가, 이런 생각이 저는 문외한이지만 듭니다. 

◆ 노희범> 전시사변도 아닐 뿐만 아니라 전시 사변이라 하더라도 군 병력을 동원해야 될 필요가 부득이한 경우가 있는 경우여야만 됩니다. 군 병력을 동원하지 않으면 안 될 부득이한 사유가 있어야만 되는 경우거든요. 실제 전쟁이 발발하더라도 군 병력을 동원해서 치안 유지라든가 공공의 안정질서 유지를 위해서 군 병력이 필요한 경우여야 되는데.

◇ 김현정> 전시여도.

◆ 노희범> 그렇습니다. 이 두 가지 요건이 전혀 충족되지 않은 상태였고요. 평화로운 시기에 계엄군을 통해서 국회를 점거, 폐쇄하려고 했다는 것 자체가 헌정질서를 무너뜨린 것이 아니고 무엇이겠습니까? 

◇ 김현정> 지금 헌법재판관 9명 중에 6명이 동의해야 탄핵이 결정이 되는 건데 지금 6명이잖아요. 

◆ 노희범> 네.

◇ 김현정> 그렇죠? 3명이 공석입니다. 그러면 6명 만장일치가 돼야 되는 상황인 건가요? 

◆ 노희범> 그렇습니다. 

◇ 김현정> 9명 중에 3명이 공석인 부분은 법적으로는 이게 하자는 없겠습니까? 

◆ 노희범> 지금 원칙적으로는 헌법재판소는 7명 이상의 재판관이 심리를 할 수 있도록 되어 있습니다. 그런데 현재 6인 체제로 운영되고 있기 때문에 사실상 헌법재판소법에도 지금 저촉되는 측면이 있어요. 그런 점에서 국회나 지금 행정부에서는 빨리 헌법재판소가 정상적으로 기능할 수 있도록 또 논란의 여지가 없도록 좀 비상한 시국이지만 빨리, 특히 지금 공석인 재판관들 세 분이 국회 추천 몫이란 말입니다.

그렇다면 국회에서 좀 합의를 통해서 빨리 재판관을 추천해서 지금 재판관이 임명될 수 있는 그런 절차를 빨리 마련하는 게 가장 바람직하다고 저는 생각이 되고요. 그래서 헌법재판소가 지금 6인 체제에서 아무것도 안 하고 있을 수는 없고 그렇기 때문에 이제 7인 이상이 있어야만 심리를 할 수 있다는 조항을 일시적으로 정지시켜놔서 6인이.

◇ 김현정> 되긴 되는데.

◆ 노희범> 6인이 심리를 하고는 있습니다. 다만 6인이 심리를 한 후에 6인만으로 결정까지 할 수 있느냐에 대해서는 아직 명확한 헌법재판소도 답변을 못 내놨어요.

◇ 김현정> 심리는 할 수 있는데 마지막 결정까지 할 수 있느냐는 지금 의문부호예요?

◆ 노희범> 효력정지를 시키면서도 헌법재판소에서는 최소한 신속한 재판을 받을 필요가 있고 재판관의 충원이 늦어지게 되면 재판이 계속 더 연장될 수도 있다. 그렇기 때문에 6인의 재판관 체제에서라도 일단은 재판에 대한 심리는 다 해놓고 새로운 재판관이 충원이 돼서 7명 이상이 되면 그때 결정해도 괜찮지 않느냐, 이런 차원에서 이런 효력정지를 해놨던 것이기 때문에 지금 대통령의 탄핵 사건이 만약에 헌법재판소에 심리가 된다면 가급적 빨리 법적 충원해서 어떤 논란이나 어떤 이견이 없도록 하는 것이 가장 이상적이다. 

◇ 김현정> 맞습니다. 맞습니다. 논란이 되고 있는 법적 쟁점들 더 들여다보겠습니다. 먼저 지난 토요일에 윤석열 대통령이 대국민 담화에서 당에다가 모든 걸 일임하겠다라고 했고 이번 월요일에 한동훈 대표하고 한덕수 총리가 윤 대통령의 2선 후퇴, 즉 직무 배제를 발표했어요. 그리고 나서 한덕수 총리가 국정을 이끌고 당정이 주 1회 이상 만나서 긴밀하게 협의하며 국정운영을 하겠다, 이런 취지로 발표를 했는데 대통령 직무 배제가 법적으로 가능한 건가요? 

◆ 노희범> 대통령의 직무 배제는 헌법에 사유가 있는 경우입니다. 즉 궐위되거나 대통령이 재직하지 않게 되거나 사고가 있는 경우입니다. 사고라는 것은 대통령이 재직하면서 사실상 직무를 수행할 수 없는 경우, 이 두 가지 경우 외에는 대통령의 권한을 어디에게 위임을 하거나 대통령의 직무를 배제하거나 할 수가 없습니다. 

◇ 김현정> 궐위나 사고 두 경우에만 직무 배제가 가능한데.

◆ 노희범> 그렇습니다. 

◇ 김현정> 궐위는 영영 돌아오지 못하는 상황이 되는 경우, 사망이라든지 탄핵이라든지 이게 궐위고 사고는 질병이라든지 해외 체류라든지 등등으로 일시적으로 돌아오지 못하는 경우.

◆ 노희범> 그렇습니다. 

◇ 김현정> 궐위, 사고 두 가지 경우에만 직무정지, 직무배제가 가능하다? 그 말씀이세요? 

◆ 노희범> 네.

◇ 김현정> 그럼 지금 한덕수, 한동훈 대표가 같이 하겠다는 거는 법적으로는 불가능.

◆ 노희범> 위헌이죠. 우리 헌법에는 대통령의 권한 행사를 할 수 있는 거는 대통령 자신과, 국가 권력인 대통령과 권한대행밖에는 없습니다. 그리고 권한대행은 지금 말씀하신 대로 궐위 또는 사고의 경우 외에는 어떤 누구도 대통령의 권한을 대행할 수는 없다. 그래서 지금 한동훈, 한덕수 부총리의 공동 담화에서 얘기하는 공동정부 운영이라든가 이런 것들은 굉장히 위헌적인 발상이고 그 점에서는 상당히 좀 더 위헌을 가중시키는, 정국을 혼란시키는 측면이 있다고 보여집니다. 

◇ 김현정> 정치적인 공동운영을 말하는 거지 이게 그렇게 덧붙이는 설명이 있었거든요. 그 부분은 어떻게 보세요? 

◆ 노희범> 그런데 한동훈 대표는 대통령은 사실상 직무에서 배제된다고 하지 않았습니까? 헌법상 대통령의 권한대행이 아닌데 대통령이 사실상 직무를 배제할 수도 없을 뿐만 아니라 정치적인 공동운영이라는 것이 굉장히 모호합니다. 과연 그러면 당장 헌법상의 막중한 대통령의 권한 행사를 과연 누가 책임지고 한다는 것인지.

◇ 김현정> 예를 들어 국군 통수권, 외교권, 임명권, 이런 거 다 어떻게 할 거야? 그런 거 다 마지막에는 사인을 해야 되는 거죠? 대통령이.

◆ 노희범> 그럼요, 대통령의 권한이니까요. 심지어 정말 비상사태가 발생했을 경우 그럼 비상계엄을 선포해야 됩니다. 그럼 대통령이 비상계엄을 선포하지 않고 누가 비상계엄을 선포한다는 겁니까? 한동훈 대표나 한덕수 총리가 긴밀하게 협의해서 계엄을 선포할 수 있습니까? 그건 불가능한 얘기다.

◇ 김현정> 알겠습니다. 그렇다면 지금 윤 대통령이 출국 금지가 됐고요. 곧 구속 임박했다, 이런 얘기도 들리는데 만약 구속 상황이 된다고 하면 그때는 일단 사고 상황, 아까 궐위하고 사고가 있었는데 사고 상황에 해당된다고 봐야 되는 건가요? 어떻습니까? 

◆ 노희범> 저는 당연하다고 봅니다. 

◇ 김현정> 사고 상황.

◆ 노희범> 대통령의 어떤 헌법상의 직무는 정말 막중하고요. 하루 24시간 365일 대통령의 직무를 수행해야 될 상황입니다. 그런데 대통령이 구금시설에 갇혀 있으면서 이 막중한 헌법상의 대통령 권한을 수행한다는 것은 불가능하다고 봅니다. 대통령이 옥중에서 국무회의 심의를 할 수 있겠습니까? 외교사절을 신임장을 주고 접수를 할 수 있겠습니까? 이 많은 국정 현안에 대해서 논의하고 심의하고 보고를 받고 회의를 하고 가능하겠습니까? 

◇ 김현정> 불가능하죠. 

◆ 노희범> 그렇기 때문에 헌법에서도 내란죄, 외환죄 외에는 재직 중에 형사상 소추를 받지 아니한다라고 특권을 준 겁니다. 재직 중에는 극단적인 얘기입니다만 대통령이 살인죄 혐의가 있더라도 수사나 소추를 할 수 없다는 거거든요.

◇ 김현정> 내란, 외환이 아니기 때문에.

◆ 노희범> 그렇습니다. 

◇ 김현정> 그렇죠. 그렇죠. 

◆ 노희범> 그런데 지금 옥중에서 대통령의 권한을 수행할 수 있다고 본다는 것은 말 자체가 안 되는 거죠. 

◇ 김현정> 또 건국대학교 한상희 교수는 구치소에서도 직무를 수행할 가능성이 있다라는 취지로 그럴 가능성도 있다라는 취지로 말씀을 하셔서 제가 좀 여쭸어요.

◆ 노희범> 가능성이 있다라는 것은 아마 윤 대통령이 아마 자신의 어떤 직무를 놓지 않겠다, 이런 취지가 아닌가 싶습니다. 

◇ 김현정> 법적으로 가능하다는 얘기가 아니라 윤 대통령이 그렇게 시도할 것이다라는 걸 보신 게 아닌가.

◆ 노희범> 그런 취지가 아닌가 싶습니다. 또 일각에서는 무죄 추정의 원칙상 유죄 확정 판결이 나야만 사고다, 이런 얘기를 하시는 분도 있다고 제가 들었는데 이 대통령의 사고 시 권한대행 체제라는 것은 대통령의 헌법상 직무의 어떤 중대성 때문에 실질적으로 권한 행사가 불가능한 경우에는 대행 체제로 간다는 것이 우리 헌법이 예정하고 있는 것이지 무죄 추정의 원칙이나 유죄 선고에 어떤 확정 판결에 따른 무죄추정권, 이런 것과는 직접적인 관련이 없다.

◇ 김현정> 알겠습니다. 사고 상황에서 그러면 직무가 정지된다고 말씀하셨고 그러면 그때는 권한대행으로 가는 건가요? 한덕수 총리로.

◆ 노희범> 당연히 그렇다고 봅니다. 

◇ 김현정> 그런데 한덕수 총리도 이 계엄 선포가 있기 전 국무회의에 참석을 해서 물론 그 국무회의가 의결권이 있는 건 아니었지만 하여튼 심의권이 있는 그것에 참여를 했기 때문에 일종의 부화수행죄인가요? 좀 말이 어려운데 부화뇌동 할 때 그 부화입니다, 여러분. 부화수행죄라는 것에 적용되는 거 아니냐? 이런 얘기가 있던데 어떻게 보십니까? 

◆ 노희범> 우선 해당 국무회의에서 아니면 그 전이든 후든 한덕수 국무총리가 어떤 관여가 있었는지는 사실은 제가 잘 모르기 때문에 섣불리 말씀을 드릴 수는 없습니다만 한덕수 국무총리가 현행법상 국무총리이고 대통령이 유고 시에는 권한대행을 할 수 있는 제1순위 국무위원입니다. 국무총리이기 때문에 현행 헌법상으로는 한덕수 국무총리가 설령 내란의 어떤 혐의를 받고 있는다고 하더라도 1순위 권한대행자다라는 거고요. 다만 국회에서 한덕수 국무총리가 탄핵이 가결돼서 권한이 정지된다거나 아니면 검찰이나 경찰의 어떤 수사를 통해서 내란 혐의자로 체포 구금되는 경우가 생긴다. 

◇ 김현정> 거기도 또 사고가 생기면.

◆ 노희범> 그럼요. 그러면 그 차순위.

◇ 김현정> 그다음이 누구예요? 

◆ 노희범> 기획재정부 장관, 부총리가 차순위 권한대행자가 됩니다. 

◇ 김현정> 그런데 그분도 또... 또 그다음, 그다음 이렇게?

◆ 노희범> 그렇다면 또다시 교육부총리를 맡고 있는 분이 제 3순위 권한대행이고요.

◇ 김현정> 알겠습니다. 알겠습니다. 그런 식으로 법은 정리된다는 거 좀 이 논리를 이해하셨을 거예요. 그 구속이 되면, 대통령이 만약 구속이 되면 그러면 탄핵이나 하야나 이런 트랙은 어떻게 되는 거냐, 이것도 궁금한데 그건 별개로 봐야 되는 거죠?

◆ 노희범> 그렇습니다. 형사상 수사를 받고 체포 구금되는 것과 대통령 스스로 사임하거나 하는 것과 탄핵 가결은 전혀 별개로 진행될 수 있고요. 

◇ 김현정> 구속이 돼도 탄핵시킬 수 있고 하야도 할 수 있고.

◆ 노희범> 그렇습니다. 

◇ 김현정> 별개입니다, 여러분. 한 가지만 더, 지금 질문이 하나 들어왔는데요. 만약 내란 수괴죄가 최종 판결이 나면 이게 형이 어떻게 되는가. 무기징역, 사형 그 정도 아닌가요? 

◆ 노희범> 형법 87조를 보면 내란의 수괴는 사형, 무기징역 또는 무기금고의 법정형을 두고 있습니다. 그리고 모의에 참여하거나 지휘하거나 중요한 임무에 종사한 경우에는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역 또는 금고에 처한다고 되어 있고요. 단순히 부화수행하거나 단순 가담한 자는 5년 이하의 징역 또는 금고에 처한다고 이렇게 규정이 되어 있습니다. 

◇ 김현정> 지금 일반 병사들도 굉장히 많았잖아요. 거기 국회에 들어간 군인들이나 이런 경우까지도 이게 적용이 될까요? 어떻게 사례가 있습니까? 판례가.

◆ 노희범> 저는 작전에 투입된 병사들이 본인이 어디에 어떤 작전에 들어가는지도 모르고 지금 갔다면 그거는 내란죄로 처벌하기는 어렵다고 봅니다. 그거는 일반 국민들도 다 공감을 하실 것 같은데요. 지금 나온 진술에 의하면 군인들은 훈련을 하는 줄 알고 출동을 했고 와 보니 국회였다. 그래서 본인들도 너무 어리둥절하고.

◇ 김현정> 당황했다, 그런 얘기가 나오죠. 

◆ 노희범> 다만 이런 군의 어떤 상명하복 체계나 군 조직의 어떤 특수성에 비춰서 상관이 명령을 내리기 때문에 자신이 이게 옳고 그름에 대한 판단이 없는 상태에서 어떤 상관의 명령을 지시했을 뿐이지, 이 목적범이거든요. 내란죄는. 국헌을 문란할 목적이 있어야 됩니다. 그래서 해당 병사들이 과연 윤석열 대통령이나 이런 사람들처럼 헌정질서를 문란시키고 국정을 혼란시킬 목적으로 지금 작전에 투입됐다고는 볼 수 없어서.

◇ 김현정> 그들은 제외가 될 것이다. 

◆ 노희범> 내란죄 혐의로 있다고 보기는 어렵다. 

◇ 김현정> 지금 내란 수괴죄가 굉장히 지금 무거운 죄인데 그럼 거기에 적용될 대상은 어디까지 정도라고 보세요? 

◆ 노희범> 우선 윤석열 대통령이 내란죄의 가장 우두머리라고 볼 수 있고요. 그다음에 김용현 전 국방부 장관이나 여인형 방첩사령관은 상당히 지휘하고 통솔하고 사전에 어떤 계획을 세웠던 부분이 있었던 것 같습니다. 그리고 통상적으로 내란의 수괴는 단 한 명만을 말하는 것은 아닙니다. 그리고 반드시 또 현장에 있어야 되는 것도 아닙니다. 그 역할 분담을 어떻게 했고 그 중요도에 따라서 지금 이 내란죄는 형법이 내란 수괴, 중요 임무 종사자, 부화 수행자, 이렇게 세 구성 요건으로 나눠 놓고 있습니다.

◇ 김현정> 알겠습니다. 알겠습니다. 여기까지 법적인 쟁점들, 궁금증들 하나하나 짚어봤습니다. 전 헌법재판소의 헌법연구관이세요. 노희범 변호사님 고맙습니다. 

◆ 노희범> 감사합니다.