* 인터뷰를 인용보도할 때는
프로그램명 'CBS라디오 <박재홍의 한판승부>'를
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■ 방송 : CBS 라디오 <박재홍의 한판승부> FM 98.1 (18:00~19:30)
■ 진행 : 박재홍 아나운서
■ 패널 : 진중권 작가, 김성회 소장
■ 대담 : 김정환 변호사

◇ 박재홍> 이태원 참사 당일 119 신고 녹취록이 공개되면서 후폭풍이 거센 상황이죠. 주최자가 없다라는 이유로 책임 소재가 불분명하다는 해석도 있었습니다마는 이 녹취록이 공개되면서 국가 배상의 의무와 책임이 좀 더 구체화된 것이 아니냐는 주장도 있습니다. 이러한 참사에 대한 법적인 책임 공방에 대해서 좀 더 자세히 전문가와 함께 짚어보겠습니다. 연세대학교 객원교수이시고 법무법인 도담에서 활동하고 있는 김정환 변호사를 모셨습니다. 어서 오십시오, 변호사님.

◆ 김정환> 안녕하세요. 이런 슬픈 일로 나오게 돼서 마음이 많이 무겁습니다.

◇ 박재홍> 이게 112 신고 녹취록 공개로 국가의 책임과 배상이 보다 분명해졌다는 해석 맞습니까?

◆ 김정환> 그 해석 자체는 맞다고 볼 수 있고요. 그런데 우선 우리는 일단 국가의 책임과 배상이 왜 연결되는지를 먼저 한번 생각해 볼 필요가 있는데요. 이제 이렇게 슬픈 참사 앞에서 사람들이 배상이라는 돈 얘기를 해야 되느냐 이렇게 생각할 수도 있는데 사실은 권리가 침해됐을 경우에 그 권리를 회복하는 방법이 두 가지밖에 없습니다. 원상회복을 해주거나 아니면 돈으로 금전배상주의라고 하거든요. 그래서 생명과 신체라는 가장 큰 권리는 원상회복이 불가능합니다. 그래서 책임소재를 명확히 하고 그 잘잘못을 가리기 위해서는 결국에는 금전배상주의에 따라서 배상을 물을 수밖에 없고 거기에 따른 국가의 책임을 묻게 되는 것이죠.

◇ 박재홍> 그럼 이제 쟁점이 과연 국가의 책임인 것이냐 이 부분이 규명돼야 되는 것이죠?

◆ 김정환> 맞습니다.

◇ 박재홍> 변호사님이 SNS에 올린 글을 보면 공무원의 부작위로 인해 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 매우 심각해서 또 공무원들이 그 결과를 예측할 수 있었고 결과 회피를 위한 조치 가능성도 있었는데 안 한 경우다 이렇게 말씀을 하셨어요. 부작위, 의무를 소홀히 했다 이런 의미인 거죠? 하지 않았다?

◆ 김정환> 그렇습니다. 저희가 작위, 부작위라는 표현을 쓰는데요. 그러니까 부작위라는 것은 해야 할 의무가 있는 일을 하지 않았을 경우에 이제 법적으로 쓰는 용어입니다. 일반적으로는 어떤 행위에 의해서 어떤 손해가 발생하게 되는데 행위를 하지 않아서 발생하는 손해기 때문에 요건이 굉장히 까다로운 거죠. 단순히 행위를 하지 않은 것이 문제가 아니라 그 행위를 했어야 하는 의무가 반드시 있느냐 이걸 따지게 되는데 따지는 가장 중요한 요건 중 하나가 그 행위를 해야 하는 의무와 관련돼서 예측이 가능했느냐 그리고 그 행위를 했으면 이 잘못을 이 손해를 회피할 수 있었느냐. 예측 가능성과 회피 가능성이 굉장히 중요한 개념이 되거든요.

이제 경찰이라는 단어를 우리가 사용하고 있는데 경찰이 어떤 의미인지를 생각해 볼 필요가 있습니다. 경찰이라는 단어는 그 자체로서 위험의 예방, 위험의 제거라는 의미를 법적으로 가지게 됩니다. 즉 경찰이 해야 하는 의무는 위험을 예방하고 위험을 제거하는 것이거든요. 이제 현실에서 발생한 위험이라는 것이 명백해졌을 때 이것을 예방하고 제거해야 하는 의무에 대해서 그 예측 가능성과 회피 가능성을 따져서 이 책임을 묻게 되는 건데 이번 사안 같은 경우는 당연히 그 위험과 관련된 예측 가능성과 그리고 회피를 했어야만 하는 그런 의무를 인정할 수 있지 않는가, 법률가로서 그렇게 판단하고 있습니다.

◆ 김성회> 그러면 법률가로서 보시는 부분에서 제가 궁금한 거 첫 번째는 이게 녹취록이 발견돼서 마치 뭐가 터닝포인트인 것처럼 됐는데 사실 녹취록의 유무와 관계없이 그렇게 많은 대중들이 모여 있었는데 사람이 저렇게 많이 죽었다고 하면 저는 국가의 책임이 당연히 있는 부분이다, 녹취와 상관없이 그런 생각이 하나 들고요.

두 번째는 조금 전에도 제가 브리핑 때 들었지만 내부망에 글을 올리셨다는 분. 아니, 압사된다는 얘기 이번에 처음 나온 게 아니다. 옛날에 지구촌축제, 무슨 축제, 무슨 축제 때도 그런 전화가 계속 있었다고 하면 사실은 그건 이번에 부작위를 증명한 게 아니라 오히려 항상 상존하는 위험이 있었다라는 방증인 것 같은데 그 말씀을 억울하다는 투로 하시는 것이 제 입장에서 잘 이해가 되지 않아서 이번에 녹취록이라는 게 실제로 법정에 가면 이게 중요한 문제가 되는 건가요 아니면 이 자체로 문제가 있었던 건가요?

◆ 김정환> 녹취록은 굉장히 중요한 증거로 사용될 수 있다고 보이고요. 이제 녹취록이 나왔기 때문에 국가 책임을 인정할 수 있다 이렇게 인정되는 게 아니라 사실 방금 말씀하신 게 굉장히 타당한 말씀이신 게 이렇게 많은 군중이 몰리는 경우 이 자체에 대한 위험을 판단하는 기능을 이미 경찰은 가지고 있었어야 합니다. 그 기능 자체가 작동을 하지 않았다면 그것 자체로 이미 문제를 삼을 수 있는 거거든요. 국가 책임이라는 건 그렇습니다. 어떤 한 개인 공무원이 잘못한 게 문제가 아니라 국가가 작동시켜야 되는 시스템이 있는데 그 시스템이 작동이 안 됐다라는 부분에 대해서 이 책임은 궁극적으로 대한민국이 책임을 져야 되는 거다. 지방자치단체인 서울시가 책임을 져야 되는 거다 이런 방식으로 접근을 하는 개념이거든요.

그래서 사실은 지금 경찰의 어떤 초기대응이 잘못됐다. 여기에만 너무 포커스를 맞추게 되면 사실은 초기대응을 조금 실수했던 말단 공무원들이 잘못한 것으로 집중될 오류가 생깁니다. 국가 책임은 그런 말단 공무원들에게 어떤 너희들이 잘못했다를 묻는 게 아니라 이 사람들이 이 시스템 안에서 정말로 작동해야 되는 부분들을 잘 작동시켰는지를 묻는 거기 때문에 방금 말씀하신 부분에 대해서 전적으로 동의하는 바입니다.

◇ 박재홍> 그렇게 되면 어떤 책임의 대상과 범위가 어디까지 넓어질 수 있는 겁니까?

◆ 김정환> 국가 책임의 개념은 일단 국가와 지방자치단체, 우리 헌법이 딱 선언한 국가와 지방자치단체가 책임을 지게 되는 건데요. 사실은 국가 책임이라는 것은 어떤 부분이 있냐 하면 국민의 세금으로 국가의 불법행위를 인정하는 부분이 있습니다. 그래서 이것을 마냥 인정할 수는 없고요. 어떤 권리를 침해당한 사실을 마냥 인정할 수는. 이걸 또 제한하는 법리가 있기는 한데 국가 책임을 인정한다는 게 국가가 불법행위로 인해서 침해된 권리를 보전한다는 것도 있지만 잘못을 인정하고 이런 부분에 대해서 앞으로 우리가 이렇게 다시는 잘못을 하지 않겠다, 시스템적인 개선이 필요하다라는 어떤 개선 방향까지 제시가 되는 그런 게 국가 책임의 인정이거든요. 그래서 사실은 국가 책임을 이번 사건에서 인정받는 건 굉장히 중요한 일이라고 생각합니다.

◆ 진중권> 그런데 국가 책임을 인정받기 위해서 공무원들의 부작위라고 하지 않았습니까? 그런데 그 공무원들이 특정되어야 하는 건가요?

◆ 김정환> 아니, 그렇지 않습니다. 공무원들은 특정되지 않아도 되고요. 형사처벌과 관련된 문제는 형사처벌은 행위책임이라고 해서 책임형법이라고 해서 개인이, 특정 개인이 특정되고 어떤 행위와 관련된 게 더 엄격하게 입증이 되어야 하지만 국가 책임은 어떤 개인 공무원을 특정하지 않더라도 충분히 인정할 수 있는 범위. 제가 길게 설명할 수는 없고요. 그런 법리가 존재하고 있고요. 그리고 이 개인 공무원의 사실은 경과실까지도 개인 공무원에게 책임을 묻지 않고 국가가 이것을 책임지겠다는 법리를 사용하고 있거든요.

◆ 진중권> 그래서 이번 소송은 사실 형사소송이 아니라 민사소송입니까?

◆ 김정환> 그렇습니다. 불법행위 소송입니다.

◆ 김성회> 이 경우는 진행되는 걸 보면 아까 진 작가님도 지적하셨지만 실질적으로는 그날 112 전화 받고 출동해서 어, 하고 돌아온 사람들이 왜 그때 참사, 이걸 파악하지 못했느냐고 이분들이 처벌당할 것 같은 혹은 용산경찰서장이나 지구대장이 사법 처벌을 받는 형태로 가지 않을까라는 걱정이 되거든요.

◆ 김정환> 그 사람들에게 중과실 그리고 고의는 당연히 인정할 수 없을 거고요. 중과실을 인정할 수 있느냐의 문제도 이제 법리적으로 따져볼 수가 있는데 과연 이러한 만약에 이 정도의 인파가 몰리는 상황에서의 어떤 매뉴얼이 정확히 작성되어 있었다거나 어떤 이런 위험성에 대한 사전에 어떤 교육이 이루어져 있었다거나 여러 가지 국가 차원의 대비가 있었다면 당연히 그 말단 공무원들도 그런 실수를 하지 않았을 겁니다. 그 공무원들은 본인들이 어느 정도 판단을 했을 때 잘못이 분명히 있을 겁니다. 아예 과실을 부정할 수는 없지만 국가 책임이라는 제도를 만들어놓은 취지가 그렇게 현장에서 일하는 공무원들한테 너희들이 조금 잘못했다고 해서 너희들의 책임을 묻는 것이 아니라 이것은 시스템적으로 우리 대한민국이 책임을 지겠다, 이것이 국가책임제도의 의미거든요.

◇ 박재홍> 그런데 한동훈 법무장관이 이태원 핼러윈 참사 법률지원단이 어떤 국가 배상 소송에 대해서 상담을 할 때에 신중한 상담을 해 달라 이렇게 요청을 했습니다. 이 발언을 두고 어떻게 봐야 됩니까, 이거?

◆ 김정환> 저도 그 발언을 보고 저는 이제 조금 전에 제가 말씀드렸지만 국가 배상이라는 건 국민의 세금을 가지고 손해배상을 해 주는 제도입니다. 그래서 무한정 넓게 인정할 수는 없고 반드시 국가가 잘못을 했을 때 인정이 되는 경우에만 해야 되는 굉장히 중요한 것이거든요. 그분은 공직에 계신 입장에서 국민의 세금 함부로 쓰지 말자 이런 입장에서 충분히 말할 수 있다고 생각하지만 이제 예컨대 우리가 검사 직업이라는 것이 형사로 처벌하는 것도 검사의 직업이지만 이 사람이 무죄라면 무죄를 여실히 밝히는 것도 검사의 직업이잖아요.

그런데 일반적으로 검사님들은 주로 처벌하시는 데 신경을 많이 쓰십니다. 내가 무죄를 밝히는 것도 검사의 의무라는 것은 잘 생각을 하지 않으시거든요. 아무래도 지금 현재 계신 입장에서 조금 더 국가의 입장에서 좀 방어적으로 발언을 하신 거라고 좀 선회하자면 당연히 공직을 맡은 입장에서는 방어적으로 해석을 할 수밖에 없다고 생각을 합니다.

◆ 진중권> 자기 맡은 일을 했다는 건데 그래도 조금 그럴 때 우리가 속상하잖아요. 예를 들어서 분명히 국가에서 잘못했는데 지원금을 다시 회수하라든지 이런 판단들을 내릴 때. 지금 법무부에서 이렇게까지 해야 되나.

◆ 김정환> 그러니까요.

◆ 진중권> 그다음에 한동훈 장관 같은 경우에 예를 들어서 인혁당 사건 같은 경우에도 굉장히 전향적인 조치를 취했지 않습니까? 이번 사태에 대해서도 좀 약간 굳이 이런 말까지 해야 되나라는 생각이 들어요.

◆ 김정환> 그런데 제가 드릴 말씀은 아닌 것 같고요. 이제 정치적 책임과 법적 책임은 또 분리가 되는 건데 이미 정치적 책임의 영역으로 조금 더 판단을 하실 수도 있는 위치에 가시지 않았나 그렇게 판단을 하기 때문에.

◇ 박재홍> 또 박희영 구청장 또 언론 인터뷰에서 구청이 할 수 있는 건 다했다. 그리고 주최 측이 없다, 이 핼러윈 행사는. 그리고 이게 축제가 아니라 현상으로 봐야 한다. 논란이 있었고 정부의 문서에도 피해자나 희생자 대신에 사망자로 명시를 하라 이런 권고가 있었는데 이거 어떻게 봐야 합니까? 법률적 쟁점을 피하려는 움직임으로 해석될 수 있을까요?

◆ 김정환> 아니, 법률적 쟁점을 피하려고 오히려 법적인 의미를 생각을 했다면 그런 발언을 할 수 없거든요.

◇ 박재홍> 그런가요?

◆ 김정환> 오히려 그런 법적인 문제를 생각을 하지 못한 약간 글쎄요, 있을 수 없는 발언이라고 생각을 합니다.

◇ 박재홍> 왜 그렇습니까?

◆ 김정환> 만약에 명절날 같은 경우에 서울역이나 아니면 고속버스터미널에 많은 사람들이 모인다고 생각을 해 보세요. 그것도 현상이라고 말씀을 하실 건가요? 거기에 대해서 뭔가 질서유지가 분명히 필요하다는.

◇ 박재홍> 명절 현상.

◆ 김정환> 명절현상이라고 해서 이건 국가나 지방자치단체가 개입할 일이 아니다 이렇게 얘기를 해 버리면 국가나 지방자치단체는 존재를 왜 하는 겁니까? 국가와 지방자치단체는 기본적으로 지켜야 하는 의무가 있습니다. 그런 의무와 관련된 그 의무는 당연히 법적 의무입니다. 그런 부분에 대해서 오히려 법적 의무를 전혀 고려하지 않으시고 좀 제가 판단하기에는 좀 외람됩니다만 조금 경솔한 말씀을 하셨다고 저는 생각하고 있습니다.

◇ 박재홍> 일본 사례 보면 일본도 주최자가 아닌 경우에도 구청이나 어떤 경찰들이 관리를 열심히 한다고 했는데 우리 이번 같은 경우 책임소재를 놓고 주최자 없는 행사였다 계속 강조되고 있지 않습니까? 이런 걸 두고 업무상 과실치사, 중대재해법 적용이 어렵다 이런 얘기가 많은데 실제로 법률가로서 보시기에 어떻습니까?

◆ 김정환> 지금 일단 말씀하신 업무상 과실치사나 중대재해처벌법은 형사의 영역입니다. 형사의 영역이기 때문에 특정 개별 행위자를 특정하는 것도 중요하고 그리고 중대재해처벌법 같은 경우에는 중대시민재해 같은 경우는 수사 주체가 경찰인데 경찰이 잘못한 걸 경찰이 수사하는 것도 이상한 문제가 발생을 하거든요. 조금 약간 다른 영역인 것 같고요.

주최자가 없었다는 부분도 이미 판례가 사람들이 집회를 할 때 보통은 주최자가 있고 주최자가 집회와 관련된 안전을 책임지는 것으로 알고 있지만 많은 집회는 주최자 없이 일어나기도 합니다. 주최자 없는 집회 같은 경우에 집회와 관련된 질서 유지가 필요가 없나요? 당연히 경찰이 개입하는 것이거든요. 이미 판례도 인정하는 주최자 없는 집회도 있는 것이고 주최자의 문제는 어떤 경찰의 질서유지의 개념과는 크게 고려할 문제는 아닌 것 같습니다.

특히 경찰관 직무집행법 같은 경우에 차라리 아예 법에 그런 조항이 없으면 모르겠는데 경찰관 직무집행법 같은 경우에 아예 5조에 경찰관은 극도의 혼잡에, 극도의 혼잡이라는 표현을 쓰고 있습니다, 법조문에서. 또는 그 밖의 위험한 사태에 경고, 피난 그밖에 필요한 조치를 할 수 있다고 돼 있거든요.

◇ 박재홍> 극도의 혼잡한 상황.

◆ 김정환> 극도의 혼잡이라는 표현이 법문에 나와 있습니다. 주최자가 있고 없고를 고려할 상황이 아닙니다. 그리고 조치를 할 수 있다고 되어 있기 때문에 해도 되고 안 해도 되는 거냐라고 생각할지 모르겠는데 이걸 법적으로는 재량의 0으로의 수축이라고 하는데요. 위험상황이 명백하다라고 판단되는 경우에는 할 수 있다로 해석하는 것이 아니라 해야 한다로 해석을 해야 합니다. 즉 이 법조문은 극도의 혼잡에서 경찰은 경고, 피난, 필요한 조치를 하여야 한다로 해석이 되기 때문에 주최자의 여부는 전혀 상관이 없습니다.

◇ 박재홍> 그리고 이제 또 군중들은 안에서 밀어, 밀어 이렇게 말씀하신 분들. 그래서 이런 분들을 찾아야 된다, 벌을 줘라 이런 목소리도 일각에서 있지 않습니까? 그래서 행위와 결과에 또 이게 미필적 고의 아니냐 이런 해석도 있고 변호사님은 이 부분 어떻게 보십니까?

◆ 김정환> 저도 그 기사를 봤을 때 토끼 머리띠라고 해서 토끼 머리띠를 토끼가 어떤 글쎄요. 저는 만약에 대한민국의 경찰력이 그런 수사를 한다는 것 자체가 책임회피라고 생각을 합니다. 만약에 정말로 그 사람이 밀어, 밀어라는 사람을 정말로 찾았다고 한다면. 저는 찾았다는 얘기는 못 들었는데 찾았다고 한다면 그럼 그 사람이 밀은 것에 대해서 미필적 고의가 있었는지에 대한 주변 사람의 진술도 들어야 되고 그 사람 때문에 그러면 이 사고가 생겼다는 인과관계도 입증을 해야 되고 이런 여러 가지 문제가 있는데 저는 국가가 해야 할 일이 아니라고 생각합니다. 경찰력이 지금 그 사람을 찾고 있을 때가 아닌 것 같은데요.

◆ 김성회> 그런데 이미 대통령께서 앞뒤로 있었던 CCTV를 정확히 확인해서 사고 원인을 분석하라고 지금 지시를 해 놓은 상태라서 반드시 찾아낼 것 같기는 한데요, 제가 보기에는.

◆ 진중권> 찾아내도 처벌이.

◆ 김정환> 찾아내고 그 사람에게 처벌을.

◇ 박재홍> 입증하기 어려운 상황이고.

◆ 김정환> 형사처벌은 매우 엄격하게 인정되는 사안입니다.

◇ 박재홍> 마지막으로 한 질문만. 외교부에 따르면 이번 사고 때문에 총 26명 외국인 사망자가 발생했죠. 이란, 중국, 러시아 국적자들 포함한 것인데. 이제 이번 참사로 외국인 사망자에게도 동일하게 2000만 원의 위로금, 최대 1500만 원의 장례비용이 지원되죠. 그런데 만약에 별도로 국가 배상 소송 후에 승소를 했을 경우에 그러면 이 외국인 사망자들에게 어떻게 적용이 됩니까?

◆ 김정환> 이건 사실 제가 대학에서 행정법을 강의하면서 교과서에 나오는 이야기로 저희가 설명을 했던 건데요. 대한민국 헌법 29조 국가배상 조항이 모든 국민은이라고 되어 있습니다. 그런데 이제 국민이 아닌 사람한테 적용할 수 있느냐고 할 때 사실은 적용할 수 있다고 보거든요. 그런데 국가배상법은 외국과의 상호보증이라는 제도를 쓰고 있어서 우리나라 사람이 외국에서 그런 손해를 입었을 때 우리나라 사람이 손해배상을 받을 수 있으면 우리도 손해배상을 해 주겠다는 상호보증 제도를 사용하고 있는데...

마침 2015년에 일본인이 우리나라에 국가배상을 청구한 사안이 있습니다. 그 사안에서 상호보증을 엄격하게 조약이라든지 정말 보증서 교환해야 되고 이런 거 아니고 손해배상제도를 우리나라처럼 갖추고 있으면 인정해야 되는 거다 하고 넓게 인정하거든요. 그래서 국가배상법 7조 이야기인데요. 안타까운 이번 참사에 많은 외국인분들이 희생됐다는 소식을 듣고 사실은 그분들이 이제 우리나라에 국가배상을 청구하고 또 그분들이 우리나라에 어떤 국가의 이런 시스템적인 문제에 이런 일이 또 발생을 하겠구나라는 생각을 했었거든요. 그런 일이 발생을 했다.

◆ 진중권> 나라마다 다를 수 있는 겁니까, 그럼?

◆ 김정환> 현재의 법조문상으로는 나라마다 다를 수 있도록 되어 있는데요. 그런데 판례 해석상으로 보면 넓게 인정하기 때문에 아마 외국인들에게도 충분히 인정될 거라고 보입니다.

◆ 김성회> 웜비어의 케이스처럼 미국 법정에서 북한에 대한 책임을 묻는 방식으로 미국 법정에서 한국에 대한 책임을 묻는 것도 가능한가요?

◆ 김정환> 그것도 문제가 되는데요. 그 케이스 같은 경우는 이제 북한이라는 약간 특별한 어떤 문제가. 이제 이 소송 같은 경우 국가배상소송을 외국인이 한다고 한다면 대한민국을 상대로 하게 되는 건데 외국 관할 면제 이런 게 있기 때문에 그러면 어떤 관할을 어떻게 성립시키느냐라는 법적인 논쟁은 있을 수가 있습니다. 제가 어떤 그런 국제법 전문가는 아니기 때문에 논쟁은 있을 수 있지만 궁극적으로는 아마 대한민국 그리고 외국 법정에서 인정되면 우리나라에서 집행에 문제가 생기기 때문에 우리나라 법정에서 국가배상으로 외국인들도 아무래도 진행이 되지 않을까 그렇게 예상하고 있습니다.

◇ 박재홍> 알겠습니다. 여기까지 듣겠습니다. 법무법인 도담의 김정환 변호사였습니다. 고맙습니다, 변호사님.